2019年底爆发的这场新型冠状病毒感染肺炎疫情冲击着全国人民的春节生活，也对企业经营造成一定程度的影响。为了防控疫情扩散，目前，国家卫健委已将新型冠状病毒感染的肺炎纳入传染病防治法规定的乙类传染病，但采取甲类传染病的预防、控制措施，同时将其纳入检疫传染病管理。

经国务院批准，为加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作，有效减少人员聚集，阻断疫情传播，更好保障人民群众生命安全和身体健康，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》，决定将2020年春节假期延长至2月2日。部分省级人民政府则陆续根据《中华人民共和国突发事件应对法》《中华人民共和国传染病防治法》和当地公共卫生事件一级响应机制的有关规定通知延迟复工不早于2月9日24时。我们认为，该等通知的法律性质为行政命令，全国范围内均应按照国务院办公厅下发的《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》延长春节假期至2月2日，当地省级人民政府有另行公布的延迟复工通知的，企业应按照当地省级人民政府要求执行。

国务院发文延长春节假期，各地法院及律师协会也纷纷发文，允许当事人、律师调整开庭时间。几家欢喜几家愁，因受疫情影响而延长假期，势必会造成用人单位和企业的相应损失，可能会产生多种民商事纠纷，其中合同的履行必定受到影响最为突出。

由于疫情发生后，武汉乃至全国为了防控疫情，采取了“封市”、“封路”等紧急措施，势必会对合同的履行造成影响，乃至发生违约。鉴于疫情属于“突发公共卫生事件”，应属不可抗力。故因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，应当适用不可抗力的规则而相应免责，但违约方应当履行及时通知义务。《民法总则》第一百八十条“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”《合同法》第一百一十八条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

所以如在疫情构成不可抗力的前提下，能否以此主张免责？

（一）已经实际履行的合同不构成不可抗力免责事由

应当注意到，并不是所有的合同都会因为疫情影响而导致无法履行，也并不是所有的合同都能以不可抗力作为事由而主张免责。事实上，在疫情过去以后，大部分合同都是可以继续履行、实际履行的。一般而言，对于非支付货币一方当事人已经实际履行合同义务的，支付货币一方当事人不能将疫情作为不可抗力请求免责。

举例说明，北京某文化公司与上海某文化公司联合举办了一场文化展览，在全国各地巡回展出，合同得以实际履行。之后，双方因合同履行问题发生纠纷，北京某文化公司未依约支付展品租金，亦未按期向上海某文化公司归还展品，并以非典疫情系不可抗力为由拒绝承担违约责任。北京市一中院终审判决认为，虽然非典系突发的严重的重大传染病疫情。但是双方的合作协议在非典期间并未因政府有关部门采取行政措施直接导致协议不能履行，亦不存在因疫情而根本不能履行的情况，并不属于合同法第117条规定的不可抗力情形。最后法院认定非典疫情在本案中不构成不可抗力情形，北京某文化公司应承担赔偿损失等违约责任。

（二）在疫情发生前已经违约的不能免除责任

根据《合同法》第117条、118条明确规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。即在不可抗力事件发生前已经违约的，不能以不可抗力事件为由免除责任。

比如武汉甲公司与上海乙公司签订一宗货物买卖合同，约定由武汉甲公司在2019年12月31日前向上海公司交付货物；但是武汉公司非因上海公司原因违约逾期未发货。后因疫情发生导致合同不能履行。本案中，合同的不能履行是因武汉公司在疫情发生前已经违约造成，如果武汉公司能依约在2019年12月31日前发货就不至于构成后期不能履约。因此在这个案件中，武汉公司不能以疫情发生为由主张不可抗力免责，武汉公司应当依约承担违约责任。

（三）审查合同不能履行的证据

合同不能实际履行，并不是简单一句“受疫情影响”就可以主张免责。如前所述，不是所有的合同都会因为疫情而不能实际履行，也并不是所有的城市都会封城，不是所有的城市都会停工、隔离，也不能以“恐惧”被传染为由而拒绝履行合同。因此，需由债务人对自己的主张进行举证证明，证明自己系因执行政府防控疫情命令等客观原因而导致不能依约履行合同。

比如，因假期延长，导致工厂不能按期开工甚至是根据政府要求需要转产而导致合同不能履行的，债务人应当将政府要求延长假期、转产的通知等文件（信息）或者道路被堵塞的照片、视屏等保存或保留；对因本人或职工在疫情中就诊住院或被隔离、留观的，可提供医院就诊证明、隔离证明或街道社区的隔离、留观证明，用以证明自己确因客观原因无法实际履行合同。

（四）审查是否履行了通知义务并尽到了避免损失扩大的义务

即使认为在特定交易中可以援引不可抗力作为免责事由，但对于合同当事人来说并非可以如新冠肺炎预防措施一样“原地不动”。根据《合同法》第118条，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”即，在因不可抗力而违约后，违约方应当及时通知合同其他当事人以减轻可能对其造成的损失。不可抗力事件发生后及时通知对方是债务人的法定义务，是债务人基于诚实信用原则产生的附随义务，债务人必须履行该义务，并留存好履行通知义务的证据；否则，要承担相应的责任。

同时，不可抗力事件发生时，对于守约方来讲，不可抗力的发生也并非完全剥夺了其利益，毕竟《合同法》对责任的减免原则为“根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”，即依据原因与责任相适应的原则进行裁判，而非当然地全部免除违约方责任。在此情况下，根据《合同法》第一百一十九条，在违约方违约后，守约方应当及时采取适当措施防止损失扩大。如未采取适当措施而致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。守约方因防止损失扩大而支出的合理费用，应由违约方承担。因此，即使对方违约存在不可抗力这一事由，有可能全部或者部分免除责任，守约方亦应当采取合理措施以尽可能减少损失，而非袖手旁观。

比如武汉某旅行社组织当地游客春节期间到杭州旅游，并与杭州某酒店预订了20个客房，杭州酒店依约为该旅行社预留了1月26日的客房。疫情发生以后，武汉旅行社接到政府通知停止带团出游，但是该旅行社未及时通知杭州某酒店，导致杭州某酒店当日预留20个客房全部空置造成经济损失。后武汉旅行社以疫情为不可抗力请求免责。

（五）不可抗力免责并非是免除全部责任

根据《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。对不可抗力责任的免除，并非当然的全部免除，而应遵循公平和诚实信用原则，根据案情实事求是的处理，不应一概判决解除一切合同，免除债务人的全部责任。对于债务人一时不能或部分不能履行的合同,债务人要求变更合同或延期履行的，法院应判令当事人变更合同，延期履行或部分履行；对于不能按期全部不能履行，或者延期履行、部分履行不能实现合同目的，当事人要求解除合同的，应予解除。不可抗力事件发生后，免责的范围必须在不可抗力影响所及的范围内发生，遵循原因与责任相适应的精神，依法承担相应的责任。

总之，不能因为发生了疫情这一不可抗力事件，而当然的免除债务人全部的责任。不可抗力免责条款的适用，不仅要保护债务人在不可抗力事件中的善良的不能履行，也要充分保障债权人的合法权益。

综上，本次疫情对个案是否构成不可抗力，以及不可抗力免责事由成立后的责任免除范围，还需结合个案实际情况即对合同履行是否构成实质障碍进行综合认定，而不能“一刀切”地将疫情作为不可抗力事件免除债务人的责任。必须综合审查不可抗力构成要素，兼顾债务人和债权人的利益。