导读：

购房人在购买预售房屋时，一定要查看房地产五证，即指房地产商在预售商品房时应具备《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《国有土地使用证》和《商品房预售许可证》。若预售房屋五证不全，则可能会存在法律风险。

案情介绍：

委托人购买了汉川某商贸城的商铺。因开发商以“售后包租”的方式销售，委托人在购买当日与第三方管理公司分别签订了《委托租赁管理合同》和《经营管理合同》，开发商直接将涉案的商铺交由第三方管理公司管理租赁。委托人从购买房屋至今已超过4年的时间，却依旧不能办理房屋产权证。2020年4月，为了维护自身的合法权益，委托人找到美泰律师，经过了解、调取相关信息，我们了解到，开发商尚未取得房屋预售所必须的五证就预售了涉案商铺。在律师的指导下委托人向汉川市人民法院起诉，要求确认房屋预售合同无效。

一审法院经过审理，认为开发商因新冠肺炎疫情的不可抗力导致其逾期办证，驳回了原告的全部诉讼请求。委托人不服法院的裁判，故上诉至孝感市中级人民法院。

法条速递：

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”

《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”

《城市商品房预售管理办法》第六条规定，“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”

《商品房销售管理办法》第十一条第二款规定：“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”

《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》第一条规定：“不得采取返本销售、售后包租的方式预售商品住房，不得进行虚假交易。”

律师观点：

1、上诉人支付购房款后，该房屋预售合同为无效合同。

（1）被上诉人在起诉前未取得商品房预售许可证，合同无效。

（2）在签订合同时，被告未取得“五证”，该房屋系违法建筑，该预售合同无效。

（3）被上诉人以“售后返租”的形式进行销售，违反法律规定。

2、一审法院认为涉案房屋预售合同因不可抗力免责，无事实和法律依据。

（1）新冠肺炎疫情在本案中不构成不可抗力。

新冠肺炎疫情没有对合同履行产生直接影响。

商品房预售许可证等相关证件的申请可通过网上办理，一审法院以疫情为由认定行政部门行政许可可适度延长无事实与法律依据。

一审过程中，被上诉人未提交证据证明合同履行受到不可抗力影响。

人民法院作出裁判应以事实为依据，以法律为准绳。

（2）被上诉人在起诉前未获得预售许可证，一审法院应严格适用司法解释认定合同无效。

3、双方不能实现双方签订合同的目的，判决合同有效更不能维护交易安全、稳定。

（1）涉案合同不具备履行条件，不能实现双方签订合同的目的。

（2）一审法院判决不利于维护交易安全和稳定。

4、一审法院适用法律错误。

法院采纳了律师的观点，认定一审法院认定事实不清，撤销了一审判决，并发回重审。

附二审裁定书：

诉讼代理人：张艳玲主任律师。